【案情简介】

        2013年1月，福建省某市人民银行发现有几个个人账户每天的打出打进“流水”金额巨大（每个账户均有数千万）且每天都在持续，遂向该市公安局报案要求查处。2013年1月25日，该市公安局将某公司包括司机在内的9人刑事拘留，2013年4月，以“非法经营罪”移送起诉至当地检察院。2013年9月，公安机关得知“买卖承兑汇票”行为检察院可能不起诉，又以该公司最后一笔贷款涉嫌“骗贷”（原因是贷款没有用于经营用途而是用来买卖汇票）为由，以“骗贷罪”移送起诉至当地检察院。我们介入案件后向当地检察院说明了相关情况和法律规定，当地检察院对公安机关移送起诉的两个罪名均作出不起诉决定。2015年2月5日，当地公安机关又分别以“伪造公文、印章罪”“伪造增值税发票罪”“逃税罪”和“隐匿、销毁会计账簿凭证罪”将张某、陈某刑事拘留。2015年3月13日，该市检察院以“骗取票据承兑罪”将张某、陈某批准逮捕。

　　【问题】

　　1、 买卖票据过程中，可能涉嫌的罪名有几个？罪名分别是什么？

　　2、 相关罪名的构成要件以及“买卖票据”（包括申请承兑和包装贴现全过程）的行为是否会构成该罪名？

　　3、 如何防范刑事风险？

　　【分析】

　　一、可能涉嫌的罪名至少有7个，分别是“非法经营罪”“骗贷罪”“骗取票据承兑罪”“伪造公文、印章罪”“伪造增值税发票罪”“隐匿、销毁会计账簿凭证罪”和“逃税罪”。

　　二、各种罪名分述如下：

　　1、 非法经营罪。

　　民间票据贴现行为最早出现于1995年（可能还更早，但有报道记载的是95年）主要是一些“业内”的银行工作人员操作且利润丰厚，在短短几年内，迅速成为一个暴利行为（当时仅仅是少数人操作，不能界定为“行业”），1998年，国务院颁布《取缔非法金融机构和非法金融活动管理办法》，将买卖银行承兑汇票（民间票据贴现）界定为“非法金融活动”，正式将其界定为“行政违法行为”并规定了5万元以上，20万元以下的处罚。但这种“略显单薄”的处罚措施根本挡不住巨额利润的诱惑。针对全国越来越多的买卖银行承兑汇票的现象，2009年，安徽省、河北省公安厅经侦总队向公安部经侦总局请示，就赵某某、李某倒买倒卖银行承兑汇票的性质问题要求上级机关作出定性。公安部经侦总局在去函征求中国银监会后答复：“此类注册虚假公司，倒买倒卖银行承兑汇票赚取利润，数额巨大，严重扰乱金融秩序的行为，属于刑法修正案（七）中的“非法资金结算业务，可以按照“非法经营罪”追究刑事责任”[1]。随后，我们代理的温州徐某涉嫌非法经营、骗取票据承兑罪案件中，温州银监会和公安部经侦总局也做出了同样的批复。

　　2012年5月，杭州最大的票据中介林某等300余人因买卖银行承兑汇票被刑事拘留，浙江省人民检察院就个案向最高人民检察院公诉厅请示，最高人民检察院公诉厅认为“买卖银行承兑汇票是票据中介行为，不是贴现，不属于《刑法修正案（七）》规定的“资金结算业务”不能以非法经营罪定罪处罚。故司法实践中，在没有新的明确的司法解释或相关规定出台前，对买卖承兑汇票行为不宜认定为非法经营，对于在买卖票承兑汇票过程中，实施伪造公司企业印章虚开增值税专用发票或伪造增值税专用发票等手段行为构成犯罪的，可依照手段行为定罪处罚。”[2] 2013年，我们介入了福建省陈某买卖银行承兑汇票案件（涉诉金额45亿元），福建省检察院向最高检请示，最高检政研室作出了与公诉厅同样的批复(2013高检函字第58号)。因为最高检有司法解释权（尽管其下述部门的“函”不具有解释的法定形式，但对下级检察院还是有约束力的），所以，检察院一般会作出不起诉决定，但是，这并不能排除全国其他法院按照“非法经营罪”追究刑事责任的判决产生（如黑龙江某地就是在该批复后仍然做了有罪判决），因为这些批复并未向社会公开，不据普遍约束力。好在最新的司法解释讨论稿中，已经有了与“批复”类似的条款（目前尚未生效），相信单纯买卖银行承兑汇票行为被以“非法经营罪”追究刑事责任的历史已经过去。

　　2、 骗取贷款罪

　　“骗取贷款罪”是2006年6月29日《刑法修正案（六）》中新增加的一个罪名，与原来的“贷款诈骗罪”明显的区别是“不以非法占有”为构成要件，只要是贷款时提供了虚假的资料（包括假的证照、纳税证明、合同、会计报表等）或改变了资金用途，也就是存在所谓的“欺诈行为”且情节严重（上述行为三次以上），均可以构成该罪。我们暂且不去评价该罪名设计是否合理，但在票据中介行业中，只要有“贷款”，伪造（实际是复印）合同、会计报表、税务证明等资料用于贷款的行为普遍存在，“改变贷款用途”的情况更是司空见惯。如果对（票据中介行业）每一笔贷款进行检查，估计没有一笔是正常的。

　　3、 骗取票据承兑罪

　　该罪也是源于2006年6月29日的刑法修正案，《刑法修正案(六)》第十条规定:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”对于如何理解该罪名中的“造成重大损失”或者“其他严重情节”，新出台的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中有明确规定:“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的应予立案追诉。”

　　最应当值得关注的是，该案并不是以“银行受到损失”为构成要件，而只是“以骗取手段取得”（情节严重，一般以三次以上为标准）就可以构成本罪。

　　在现行体制下，开具银行承兑汇票融资的交易背景基本上都是虚假的，包括提供的发票、合同和企业报表等，这种“造假”并不是企业的过错而是银行的要求，是银行要求企业（有事还指导和帮助企业）去造假，（当然，这和现行法律和行政法规以及人民银行的要求有关，我们在此不去评价立法的价值取向和合理性）根本谈不上企业“骗取银行”的问题。一方提供保证金并支付一定的费用，另乙方承兑，这原本就是一个民事法律关系，如果乙方违约，按照“承兑合同”约定承担违约责任即可，根本谈不上什么刑事责任，但现行法律偏偏就规定了这种行为是犯罪，因此，一旦开出承兑汇票（并承兑），开票时用的资料是虚假的，就有可能触犯刑律。

　　4、 伪造公文、印章罪

　　这是一个传统的罪名，立法的目的是为了保护国家机关正常管理活动和信誉，但是，在司法实践中，其被追究的范围被无限放大了。首先，在开具（申请承兑）票据过程中，纳税证明、税务登记证、营业执照（收款人的）等应当由国家机关颁发的证照，很可能是开票企业为了方便（采取复印方式）伪造的，这就构成了“伪造公文罪”（尽管是复印件，但司法实践中一般按照有罪处理）。其次，在“收款人”是虚拟的情况下，为了票据流转，收款人的法人章和财务章一定是“私刻”的，而在背书章“模糊”和“断线”等不符合要求的情况下，“私刻”背书单位公章（用于出具证明）的行为普遍存在，而所有这些，均构成“伪造公文、印章罪”。

　　5、 伪造增值税发票罪

　　该罪也是一个传统罪名，原本和票据买卖没有什么关系，因为票据的开票（承兑）和贴现要求有真实的交易关系，提供增值税发票，导致了该罪和票据买卖和贴现的密切联系。

　　按照现行税法规定，开具增值税发票就意味着应当依法缴纳销项税（17%），因此，在单纯的为融资而开具承兑汇票（或为贴现而提供）时，其增值税发票不可能是真的，否则就不符合市场交易的基本规则。因此，在票据申请承兑（开票）和贴现是时，其增值税发票（复印件）基本上是假的。

　　6、 隐匿、销毁会计账簿凭证罪

　　本罪侵犯的客体是国家对会计档案的管理制度，保护的是对公司的管理秩序，原本和买卖承兑汇票没有什么关系。但是，几乎所有的票据中介（或者以买卖承兑汇票为业的公司）均没有建立完善的会计核算制度。究其原因，一是每日庞大的业务量使统计工作变得很难；二是对工商、税务稽查“天然的恐惧”；三是对行政处罚和刑事处罚的恐惧。但是，一个正常经营的企业应当建立会计制度，具有会计凭证和会计账簿，否则不是“隐匿、销毁”又是什么呢？

　　7、 逃税罪

　　逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的行为，是《刑法修正案（七）》新修改的罪名。从事票据中介业务的不乏大型公司和管理相当规范的公司，他们也想依法纳税并为此进行了不懈的努力，例如，采取“保理合同”方式使得贴现利息（变成保理费用）收入合法化；通过和当地税务机关沟通，以“盘盈”方式缴纳相应的税款等等，但是，因为法律禁止“融资性票据”，票据贴现仅仅是金融机构的特权，“贴息差”属于“利息”的范畴，非金融机构不可能有这种收入（现行法律规定公司之间的借贷都是非法的），因此，利息收入在会计记账上都没有办法处理，如何纳税？因此，绝大多数公司对于赚取的“利息差”部分没有纳税并为此惶惶不可终日。

　　【对策】

　　首先是“非法经营罪”。目前虽然买卖银行承兑汇票不按照非法经营罪处理，但公安一旦介入，会冻结公司账户和相关的买卖票据款（并认为是赃款赃物），即使最终没有刑事责任，巨额资金被冻结（通常情况下还包括银行的贷款和亲戚朋友的借款）长期不解封，会造成巨大的资金压力。我们代理的江苏邳州胡某一案，3000余万资金被冻结，从2011年至今，已将近五年，仍然没有结果。更为严重的是，对于公安冻结，目前尚没有更好的救济途径，行政诉讼立不了案（侦查行为不可诉），民事诉讼会中止审理（先刑后民），信访不接待（涉法涉诉），纪委不受理（仅仅受理党员干部贪污腐败案件）。

　　其次是“骗取贷款罪”，人大法工委副主任黄太云在《刑法修正案（六）》解读中指出，虽然采取骗取手段取得银行贷款，但在案发以前或案发后将贷款偿还，不能认为是“情节严重”。骗取贷款罪是情节犯，以“情节严重”为构成要件，因此，一旦有问题，马上将银行贷款还掉（无论是否到期），可以免除刑事责任。

　　再次是“骗取票据承兑罪”，是以“给银行造成损失”和“其他严重情节”为构成要件，其中给银行造成损失自不必说，如果没有给银行造成损失，但“有其他严重情节的”也一样构成犯罪，这种严重情节包括提供虚假的纳税证明、增值税发票、合同等票据承兑时所需要的资料，只要超过三次，就可以认为是“情节严重”，因此，的开票资料是虚假的，一般不要超过三次。

　　第四是伪造公文、印章罪。一般来说，伪造的所谓“公文”通常是“营业执照”“税务登记证”“纳税证明”等国家机关颁发的证照，即使提供的是复印件，如果已经达到了目的，也被认为是犯罪。因此，最好不要伪造国家机关颁布的证照；伪造印章一般分为两类，一是国家机关的印章（在票据买卖行业很少），二是公司、企业的印章，最常见的有公司财务章、法人章和公章，其中尤以收款人单位“背书章”和在背书不符合要求需要出具证明时，背书单位的公章最为普遍。但是，伪造虚拟公司的行为，按照刑法谦抑性原则，一般不认为是犯罪。

　　第五是伪造增值税发票罪。所谓伪造，是指行为人仿照增值税专用发票的图案、色彩、形状、式样包括发票所属的种类、各联用途、内容、版面排列、规格、使用范围等事项、使用印刷、复制、复印、描绘、拓印、蜡印、石印等方法，非法制造假增值税专用发票的行为。由于票据承兑过程和贴现过程要求提供增值税发票（复印件），因此，在买卖票据中，采取复印方式伪造增值税发票的事情司空见惯。该罪为重罪，最重可以判处10年以上有期徒刑。但是，伪造增值税发票（尽管不是真的）一般要求“足以达到以假乱真”的程度，如果仅仅是复印一下（黑白件）仅仅是作为“证明交易背景”只用，应当不构成该罪。

　　第六是隐匿、销毁会计账簿凭证罪。如果公司是小规模纳税人乃至个体户，可以没有会计账簿，税款可以由税务机关按照同行业、同规模企业核定，如果是一般纳税人，应当有会计账簿、凭证。如果没有，相关管理机关可以责令补齐，并进行行政处罚（两万元以下的罚款，吊销会计人员执业证），鉴于刑法的“歉抑性原则”，目前我国法律对不设会计账簿并没有规定刑事责任。

　　第七是逃税罪。是《刑法修正案（七）》新修改的一个罪名，其定义是“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这其中，最令人欣慰的就是引入了“刑事免责宽宥权”理论。上述修改开创了刑事立法上入罪与去罪相结合的先例，即使行为已构成犯罪，只要行为人满足了法律规定的条件，就不予追究其刑事责任。这是法律给纳税义务人的一种宽宥，不是恩赐，比起原有的偷税漏税罪更加科学合理。因为纳税义务人是否应当纳税？是否逃税？逃税多少的认定是行政（税务机关）的权力，在税务机关没有稽查和认定并依法追缴、行政处罚以前，是否“逃税”（有税务机关的“追”才会有纳税义务人的“逃”）和数额多少是不确定的，因此，行政查处的前置程序是科学合理的。

　　   既然纳税义务人有“刑事免责宽宥权”，如果税务稽查确定应当补交税款，就应当积极地补交并接受行政处罚，以免承担刑事责任。